lga Hernández de Paz, Ana Manuel Hidalgo y Concha Par López- Pinto, abogadas miembros de la Asociación Catalana de Profesionales de Extranjería (ACPE)

El Legislador, tanto nacional como internacional, mantiene una gran preocupación en la protección del MENOR, como sujeto especialmente vulnerable, y por ello es acreedor de la más alta protección, con independencia de su origen, sexo, raza y por supuesto nacionalidad.

Ya en 1959, Naciones Unidas consciente de la vulnerabilidad de los menores promulgó la Declaración de los Derechos del Niño, y treinta años más tarde, logró consensuar la Convención de Naciones Unidas de 20 de Noviembre de 1989 sobre de Derechos del Niño, siendo ratificado por España el 30 de Noviembre de 1990.

En 1978, España a través de su Constitución se sometió al imperio de la Ley y al Estado de Derecho, consagrando el Derecho al acceso a la Justicia y el Derecho de Defensa como Derechos Fundamentales inalienables a la condición de persona, con independencia no sólo de su origen, sino también de su edad.

En el ejercicio y desarrollo de esos principios y derechos fundamentales se promulgó la Ley Orgánica de protección jurídica de los menores, L.O. 1/96 que contempla específicamente en su artículo 9 el derecho del menor a ser oído y ejercitar dicho derecho en defensa de sus intereses.

Para que dicho derecho a ser oído no quede vacuo de contenido, se instauró la figura del Defensor Judicial, para aquellos supuestos en que exista discrepancia entre el menor y el sujeto que ejerce su tutela, patria potestad o guarda y custodia. La figura del Defensor Judicial queda regulada tanto en el Código Civil como en el Código de Familia catalán.

Correlativamente, y como no podía ser de otro modo, la legislación de Extranjería otorga un tratamiento diferenciado por su vulnerabilidad a los menores extranjeros no acompañados. Por ello tanto el art. 35 de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros y su integración social, como el artículo 92 del Real Decreto 2393/2004, otorgan un tratamiento absolutamente proteccionista a los menores extranjeros, dotándoles de especiales garantías. Prueba incontestable de dicha protección es el alcance que se concede a la Tutela por parte de la Administración Pública, pues ipso iure produce la concesión de residencia legal, siendo esa concesión retroactiva al momento en que el menor “hubiera sido puesto a disposición de los servicios públicos de protección de menores”. Y es más, intentando eludir que esa declaración de Tutela quede sometida a burocracias interminables, el artículo 92.5 del Reglamento, otorga automáticamente la autorización de residencia a cualquier menor no acompañado que llevare nueve meses en España. La dicción de la Ley es clara, su voluntad también: el menor extranjero no acompañado debe ser tutelado y documentado, como cualquier otro menor, proscribiendo eventuales discriminaciones por su condición de extranjero. Lamentablemente esta idea tan sencilla y simple es acatada estrictamente por aquéllos a quienes compete.

En correspondencia con la anterior máxima, la repatriación es legalmente tratada con especial orden de diligencia. Como quiera que la propia Ley de Extranjería reconoce –como no podría ser de otro modo- que es principio general el de la reagrupación familiar de cualquier menor extranjero no acompañado, y ante la evidencia de su especial situación de vulnerabilidad y riesgo, la repatriación, está fuertemente sometida a garantías y controles. Dichas garantías a nuestro entender, se manifiestan en una doble vía de examen y control: de una parte, por la intervención de la Entidad Pública que ejerce la tutela, la cual emite informe en tal sentido -entendiendo que dicha evaluación responde a un análisis pormenorizado tanto de la situación del menor, como la de su familia-, y, por otra, por la Administración General del Estado, que no sólo examina y valora el antedicho informe, sino que a su vez debe llevar a cabo una actuación positiva y eficaz, sobre las condiciones de traslado y entrega de dicho menor a las autoridades de su país y controlando asimismo que dichas autoridades realicen la entrega a su familia con las debidas condiciones inherentes a su condición de minoría de edad. Siempre todo ello, siempre bajo el prisma de la absoluta inexistencia de peligro o riesgo para la integridad del menor. Pues no olvidemos que en cualquier caso la reintegración del menor a su familia responde al principio de máximo de velar por el mejor desarrollo y preservación de la integridad del menor, y que por ello, la reagrupación no opera ipso iure, sino únicamente cuando la vuelta del menor con su familia indubitadamente sea lo más apropiado para él.

En definitiva, el menor no acompañado no debe ser tratado como mero objeto de procedimiento administrativo, sino como real sujeto del mismo y auténtico objeto de protección con Derechos indisponibles.

Consecuentemente, para dotarlo todavía de mayores garantías, y consciente de los derechos del menor como persona, dicho procedimiento de reagrupación-repatriación del menor –auténtico un acto administrativo, que concluye con decreto de Subdelegado del Gobierno-, requiere ineludiblemente la audiencia al menor. Pero esta Audiencia, no debe interpretarse como un mero trámite, sino que entronca directamente con el mandato de la Ley Orgánica 1/96. Y por ello, en caso de discrepancia, da apertura a toda la doctrina planteada con respecto al derecho de defensa y la figura del defensor judicial. Pues no olvidemos que el art. 24 de la Constitución proclama sin ambages el derecho a la tutela judicial efectiva, y que los Actos de la Administración en ningún caso pueden quedar fuera de la esfera de control judicial.

Aplicando la legislación referida a la situación actual, observamos fuertes discrepancias entre lo establecido legalmente y la actuación administrativa. A nuestro entender la perversión del sistema administrativo que se practica aboca a la inaplicación de la Ley con absoluta vulneración de los Derechos del menor. Por ello el reconocimiento indubitado del derecho de defensa se hace imprescindible.

El tratamiento del menor no acompañado como fuente de problemas ha abocado a nuestra Administración competente –Dirección General de Asistencia a la Infancia y la Adolescencia, DGAIA- incluso a la distorsión de conceptos. Tal es la confusión que contra el mandato legal, que el menor no acompañado sobre el que se pretende una repatriación, a menudo no es ni siquiera objeto de tutela legal y documentación.

Las Administraciones implicadas, no pueden olvidar que la situación de desamparo del menor no acompañado no es sobrevenida por su estancia en España, sino que el desamparo ya nace en su país de origen. Este dato, el del desamparo, tan paralelo a la marginalidad, debe ser elemento suficiente para que la Administración responsable le dote de una especial atención, específica e integral. La verificación auténtica, pormenorizada y minuciosa tanto de su situación familiar en su país de origen, como de las condiciones para la efectiva reagrupación con su familia, son requisitos insoslayables, no sólo legalmente, sino desde una perspectiva humanitaria. No en vano, dichas exigencias legales de control y verificación fueron impuestas por el legislador ante la presunción de precariedad familiar, y del sistema social y legal de los países de origen de los menores no acompañados. Lamentablemente, ello no se realiza y los automatismos, despersonalizando al menor en pro del expediente, devienen en graves situaciones de facto.

Desde ACPE, dicha triste realidad en la situación de desamparo, la hemos podido constatar en diversas ocasiones: ausencias de tutelas más allá de los nueve meses legales, ausencias de documentación, repatriaciones días antes de alcanzar la mayoría de edad, y procedimientos repatriadores sin las debidas garantías son una constante, sobre las que finalmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse el Defensor del Pueblo en forma de Recomendación interesando la anulación de todos los expediente repatriadores del 2007.

Es realidad que no se oculta, que las repatriaciones de menores no acompañados en nuestro país se llevan a cabo más por criterios de oportunidad y volumen de menores, que por dar respuesta a situaciones reales e individualizadas, tal y como exige la Ley. La Administración Pública pone el acento en su condición de migrantes irregulares, y no en la de auténticos menores como prescribe la Ley.

La voluntad de la Administración Pública no responde a máximas de reagrupación, sino que se acometen como procesos repatriadores abstractos: en suma, como expulsiones de extranjeros “sin papeles” y con aprovechamiento de su minoría de edad. Haciendo un paralelismo entre un menor no acompañado y su expediente repatriador, y un extranjero irregular frente a una expulsión, las diferencias tan sólo se advierten en la vulneración del derecho de defensa y tutela judicial. Y ello es así, pues mientras que el mayor de edad ostenta toda una serie de mecanismos de derecho de defensa y control jurisdiccional –a saber, notificaciones permanentes, asistencia letrada desde la incoación del procedimiento, juzgados de instrucción supervisores de internamientos administrativos, juzgados de lo contencioso examinadores del propio expediente, etc- los menores de edad se ven privados de todos estos derechos. A fecha de hoy todavía no nos consta que a un menor se le notifique en forma la incoación del expediente reagrupador-repatriador; que el trámite de audiencia se realice como en Derecho corresponde; que se le informe de sus derechos como ciudadano frente a un expediente administrativo; y por supuesto, que se le otorgue asistencia jurídica gratuita e independiente.

La Administración autonómica y la del Estado en su papel seguidista en materia de menores, actúan como jueces y partes, con total impunidad, pues el sujeto del expediente que carece de todo derecho es además de extranjero, menor de edad con tan solo el referente de esa misma Administración. Los menores privados de asistencia letrada y de la posibilidad de ejercicio de sus derechos, huyen de la Administración que les tutela cuando alguien del entorno les verbaliza la pretensión repatriadora, abocándoles a una auténtica marginalidad y exponiéndoles como menores a una vida en la calle sin referentes tutores, con todo lo que ello implica para su integridad y desarrollo.

Es por ello, que el Derecho de Asistencia Letrada, deviene, no sólo una exigencia legal, sino una necesidad. Los menores no acompañados necesitan de un Defensor Judicial frente a la administración tutora que pretende su repatriación. Defensor judicial cuya labor no obedezca a su mera voluntad, sino al ejercicio y cumplimiento de sus derechos. Que el menor perciba que ha llegado a un país sometido al Imperio de la Ley y no a una actuación administrativa que no entiende y que tan solo busca el retorno a su país.

La vulneración del derecho de defensa de los menores extranjeros no acompañados se refleja en dos vertientes. La primera debida al desconocimiento como menor y como extranjero de la legislación nacional en relación a la situación en que debe ser protegido un menor. Como hemos manifestado anteriormente, la Administración responsable de la protección de un menor desamparado, no cumple con la normativa legal al no asumir su tutela en forma y correlativamente documentarle. Dicha situación podría ser corregida si al menor le fuese designado un Defensor Judicial, que velase porque se cumpliese la normativa, actuando como coadyuvante de la Administración en el cumplimiento de la Ley.

La segunda vertiente en la que se vulnera el derecho de defensa del menor extranjero no acompañado se plasma en el procedimiento administrativo establecido para la Reagrupación-repatriación. En este supuesto la existencia de un Defensor judicial se hace indispensable como garantía del cumplimiento de lo preceptuado en la Ley de Extranjería, tanto a la hora de ser oído en el trámite de audiencia como a la hora de ser notificado e interponer los recursos pertinentes frente y de acceder a la tutela judicial. Ni la Ley ni el Reglamento obstan a dicha figura garantista que responde directamente al mandato constitucional y de los Tratados Internacionales, además de la proscripción de que los actos de la Administración queden impunes al control judicial o al derecho de defensa de los sujetos de los mismos.

En toda esta problemática de derecho de defensa de los menores no acompañados, no sólo desde ACPE sino desde diferentes operadores jurídicos se está llevando a cabo grandes esfuerzos para la consecución de un protocolo de Asistencia Jurídica en la defensa y protección de los menores no acompañados.

El Síndic de Greuges en Catalunya así lo ha interesado desde hace tiempo; informes universitarios denuncian la quiebra del Estado de Derecho para con estas personas; organizaciones de prestigio como la que edita este informe anual, Save the Children, el Comité de Naciones Unidas para Defensa del Menor, Jueces de menores, Fiscales e incluso altos funcionarios también han denunciado dicha necesidad. Es por ello, que en esta dirección, el Colegio de Abogados de Barcelona junto con el Consejo de los Ilustres Colegios de Abogados de Catalunya, ofrecen y proclaman la necesidad de la vertebración de este Derecho. Sin embargo la Administración autonómica –DGAIA- y por ende, la Subdelegación del Gobierno persisten en su actitud.

Recientemente, con ocasión de una denuncia formulada por ACPE junto con el colectivo DRARI al Defensor del Pueblo por la indefensión sufrida por dos menores en su expedientes de repatriación, éste ha recomendado sin ambages a la Subdelegación del Gobierno, que inicie tratos con los Colegios de Abogados para que se articule el derecho de defensa gratuito de estos menores que pretenden ser repatriados.

En Catalunya, reiteramos, tan solo la DGAIA, y la Subdelegación de Gobierno mantienen una corriente opuesta. ¿Cuales son sus argumentos legales para rechazar la figura de la defensa independiente del menor? Hasta la fecha los ignoramos. Pero es significativo que el Defensor del Pueblo haya resuelto que se revisen todos los expedientes de repatriación del año 2007. Esta recomendación, no sólo debe ser cumplida, si no que debe conducir a la reflexión de dichas Administraciones. Pues no en vano debiera ser la Administración Pública y no otros operadores jurídicos o no, quien siempre bajo el prisma de la consecución del bien común se alzase como principal garante del Estado de Derecho, el cumplimiento de la Ley, y de los Derechos del Menor.

De la situación descrita, no podemos sino concluir que hoy por hoy, la combinación de ser menor y extranjero, es una de las peores premisas que para que una persona pueda ejercer sus derechos y libertades.

A estas alturas de nuestro Estado democrático poca es la gente que duda sobre el derecho de defensa en cualquier tipo de situación. Nuestro sistema es así, y así lo siente la ciudadanía:

Ningún ciudadano entendería que a un menor se le prive del derecho de defensa frente a una discrepancia que afecta a su esfera personal. Ningún ciudadano entendería que un menor desamparado no sea tutelado integralmente. Nadie imagina que en nuestro país puedan existir menores que vivan en la calle. Nadie imagina menores sin escolarizar. Nadie imagina menores sin documentar. Nadie imagina menores que son aprehendidos en plena noche en sus camas para ser repatriados. Nadie imagina chicos que cumplen los dieciocho años y son expulsados a la calle sin techo ni derecho a trabajar dignamente. Nadie imagina que la actividad de la Administración pueda quedar impune al control jurisdiccional.

Cuando nuestra Constitución proclama “Todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la Ley, a la defensa y a la asistencia de letrado”, nadie imagina que la Administración excluye a los menores de edad cuando estos son extranjeros y se encuentran solos en nuestro país. Y sin embargo, todo ello ocurre.

Esperamos que siguiendo la recomendación, no ya del Defensor del Pueblo y del Síndic de Greuges, sino de la propia Legalidad vigente, éste sea el último informe en el que se reivindique el Derecho de Defensa y de Asistencia Jurídica Gratuita de los Menores no Acompañados, y que en Cataluña, y por ende en toda España, devenga una realidad dicho derecho de defensa demostrando así no sólo la efectiva protección del menor, sino el respeto a la normativa vigente y a la Constitución.

BARCELONA, DICIEMBRE 2007.